El contrato de construcción más común en México tiene un defecto fundamental: fue redactado para documentar un acuerdo, no para gestionar un proyecto.

Hay una diferencia crítica entre ambas funciones. Un documento que formaliza un acuerdo captura el punto de partida de la relación entre las partes. Un instrumento de gestión de proyecto anticipa los puntos de conflicto, asigna riesgos con precisión y establece mecanismos para resolver problemas sin necesidad de litigio. Los contratos de construcción en México, en su mayoría, hacen lo primero y omiten casi completamente lo segundo.

El resultado es predecible: proyectos que inician con acuerdos verbales bien intencionados y terminan en disputas costosas sobre quién es responsable de qué, cuánto se debe y bajo qué condiciones puede terminarse el contrato.

El problema estructural del contrato tipo

El contrato de obra a precio alzado, el más utilizado en desarrollo residencial y comercial en México, es frecuentemente malinterpretado desde su primera cláusula. Precio alzado no significa precio fijo. Significa precio definido para un alcance definido. La distinción es crucial.

Cuando el alcance no está definido con precisión suficiente (y en la práctica contractual mexicana rara vez lo está), cualquier trabajo adicional se convierte en fuente de conflicto. El desarrollador asume que está incluido en el precio. El constructor asume que es un extra. Ninguno tiene razón o se equivoca: simplemente firmaron un contrato que no resolvió esa ambigüedad.

Los problemas más recurrentes en contratos de construcción en México responden a la misma causa: términos que no fueron definidos, riesgos que no fueron asignados y procedimientos que no fueron establecidos porque las partes asumieron que no sería necesario llegar a ellos.

Lo que los estándares internacionales hacen diferente

Los contratos FIDIC, desarrollados por la Federación Internacional de Ingenieros Consultores y utilizados ampliamente en proyectos internacionales de infraestructura, industriales y de gran escala; representan una filosofía contractual distinta. No mejor o peor en abstracto, sino construida sobre una premisa diferente: el contrato es un instrumento de gestión de riesgo, no un documento de formalización.

Los contratos FIDIC, en cualquiera de sus versiones (Libro Rojo para obra civil con diseño del empleador, Libro Amarillo para diseño a cargo del contratista, Libro Plateado para proyectos EPC o llave en mano), comparten características que los contratos tipo en México generalmente omiten.

• Definición exhaustiva de términos: cada concepto relevante (variación, reclamación, obra provisional, fuerza mayor y período de notificación) está definido contractualmente. Esto elimina la ambigüedad que alimenta la mayoría de los conflictos.

• Asignación explícita de riesgos: el contrato establece con precisión qué riesgos asume el empleador (desarrollador) y cuáles el contratista. Riesgos de subsuelo, condiciones climáticas excepcionales, cambios en regulación o acciones de terceros. Nada se deja a la interpretación posterior.

• Mecanismos de reclamación estructurados: el procedimiento para presentar una reclamación y los plazos para hacerlo están definidos contractualmente. Una reclamación fuera de plazo puede perderse por ese solo hecho. Esto disciplina a ambas partes.

• Dispute boards: antes del arbitraje, los FIDIC modernos contemplan comités de resolución de disputas que operan durante la ejecución del proyecto. El conflicto se resuelve mientras el proyecto sigue avanzando, no años después en un tribunal.

Nada de lo anterior es exclusivo de los contratos FIDIC. Puede y debe incorporarse en contratos de construcción bajo derecho mexicano. La práctica no lo hace porque requiere mayor inversión en diseño contractual inicial y porque el mercado aún no lo exige de manera sistemática.

Los momentos críticos del contrato de obra

Independientemente del modelo contractual que se utilice, hay cuatro momentos en un proyecto de construcción donde el diseño del contrato determina si el proyecto se cierra bien o mal.

Primer momento: la definición del alcance.

Un contrato que no describe con precisión qué incluye el trabajo con planos de referencia, especificaciones técnicas, materiales, acabados y versión del proyecto, es un contrato que generará disputas sobre extras. El alcance no puede quedar en el entendimiento verbal de las partes. Debe estar en el contrato.

Segundo momento: la gestión de cambios.

Todo proyecto de construcción tiene variaciones. El contrato debe establecer el procedimiento para autorizarlas: quién las aprueba, en qué formato, con qué plazo de respuesta y cómo afectan el precio y el programa. Sin ese procedimiento, cada cambio es potencialmente un conflicto.

Tercer momento: las condiciones de pago.

No solo el monto y el calendario de estimaciones, sino las condiciones que suspenden el pago, el procedimiento para disputar una estimación rechazada y las consecuencias del pago tardío. Este es uno de los puntos de mayor fricción en la práctica y uno de los menos desarrollados en los contratos tipo.

Cuarto momento: la terminación.

Las condiciones bajo las cuales cualquiera de las partes puede terminar el contrato, el procedimiento para hacerlo y las consecuencias económicas de la terminación, incluyendo la liquidación de obras en proceso y el manejo de materiales, deben estar definidos antes de que haya razón para terminar el contrato. Cuando hay conflicto activo, ya es demasiado tarde para negociar esos términos.

El contrato como activo del proyecto

Un contrato de construcción bien diseñado no es un costo del proyecto. Es un activo que protege la inversión del desarrollador, define las obligaciones del constructor con suficiente precisión para hacerlas exigibles y establece los mecanismos para resolver problemas sin interrumpir la ejecución.

El costo de ese diseño contractual, en tiempo y en honorarios, es marginal en relación con el presupuesto de cualquier proyecto relevante. El costo de no hacerlo puede ser la diferencia entre un proyecto rentable y uno que termina en disputa.

“En construcción, el contrato se redacta cuando todo va bien. Se lee cuando algo va mal. El criterio para evaluarlo es si fue redactado pensando en ese segundo momento.”

 

La pregunta correcta al inicio de cualquier proyecto de construcción no es si necesitas un contrato. Es si el contrato que tienes te protege realmente o solo documenta lo que acordaste el día que todo parecía sencillo.