Es frecuente escuchar una frase entre desarrolladores inmobiliarios, aun con experiencia: el proyecto fue bien hasta que dejó de ir bien. Lo que esa frase no dice, pero que casi siempre está detrás, es que el momento en que algo dejó de ir bien ya estaba escrito en los contratos desde antes de que comenzara la obra.
Normalmente, un proyecto inmobiliario es más que solo una operación financiera o un proceso constructivo, es una cadena de relaciones jurídicas simultáneas: con quien vende el terreno, con quien construye, con quien compra, con quien financia o con quien invierte como socio. Cada una de esas relaciones tiene un documento que la rige y la calidad de ese documento determina si la empresa queda protegida o expuesta cuando la relación deja de funcionar como se esperaba.
A eso le llamamos arquitectura contractual: diseñar conscientemente el conjunto de contratos que sostiene un proyecto, en lugar de simplemente un conjunto de documentos que se fue acumulando a medida que el proyecto avanzaba.
Contratos existentes. El problema: la ausencia de diseño.
La mayoría de los desarrolladores y constructoras que operan en Baja California tienen contratos: promesas de compraventa, contratos de obra y acuerdos con subcontratistas. El problema es que esos documentos, en la mayoría de los casos, nacieron de forma reactiva, es decir, se redactaron cuando el notario los pidió, se firmaron porque la otra parte los presentó o se descargaron de un formato genérico que alguien adaptó sin revisar si las cláusulas aplicaban a ese proyecto específico.
El resultado es una arquitectura contractual que parece completa mientras todo funciona y que muestra sus vacíos en el peor momento posible.
Seis contratos críticos de cualquier proyecto inmobiliario
Todo proyecto inmobiliario, independientemente de su escala, involucra al menos seis tipos de documentos cuya calidad determina el perfil de riesgo de la operación completa.
El título de adquisición del suelo. Fundamental, un vicio en el origen como cargas no reveladas, superficies incorrectas, litigios no divulgados o un régimen de propiedad mal verificado contamina todo lo que viene después. La búsqueda registral y el análisis del título no deben ser trámites que se dejan al notario; deben ser la primera decisión estratégica del proyecto.
El contrato de obra. Documento necesario que define quién construye qué, a qué precio, en qué plazo y con qué consecuencias si alguna de las partes incumple, pero en la práctica, es también el documento que más frecuentemente se firma de forma incompleta: con plazos indefinidos, sin mecanismos de retención de pago, sin cláusulas penales específicas por retraso y sin un procedimiento claro para las órdenes de cambio. Cuando hay un conflicto con el constructor, ese contrato es lo que hay que presentar ante el árbitro o el juez.
Los contratos con subcontratistas de especialidad: instalaciones eléctricas, hidrosanitarias, estructura o acabados. Cada subcontratista es una relación jurídica independiente que, si no está bien documentada, puede paralizar una etapa completa del proyecto o generar responsabilidades solidarias para el desarrollador que no estaban previstas.
Los contratos con compradores. En proyectos de vivienda nueva, el contrato de adhesión tiene regulación específica de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) y la NOM-247-SE-2021 impone requisitos de fondo y forma que muchos desarrolladores desconocen. Un contrato de preventa que no establezca condiciones suspensivas claras, que no defina con precisión el momento de transmisión del riesgo o que tenga cláusulas penales desequilibradas puede ser impugnable o generar demandas de consumidores en cualquier momento del ciclo de ventas.
El acuerdo de inversión o pacto de socios. Los proyectos con múltiples participantes, como lo pueden ser dos socios que ponen tierra y capital respectivamente, un inversionista externo o un fondo que entra en etapa de preventa, necesitan un documento que defina quién decide, quién aporta qué y cuándo, cómo se distribuyen las utilidades y, sobre todo, qué pasa cuando alguno de los participantes no cumple o quiere salirse antes del cierre. En ausencia de ese documento, el conflicto entre socios se convierte en el principal riesgo para la conclusión del proyecto.
Los contratos con instituciones financiadoras: crédito puente, crédito hipotecario individual y fideicomiso de garantía. Estos documentos tienen una lógica jurídica propia que debe ser consistente con todos los contratos anteriores, por lo que cuando no lo es, los problemas aparecen en las etapas posteriores.
Lo que diferencia un proyecto con arquitectura contractual de uno sin ella
La diferencia es estratégica más que legal. Un proyecto con arquitectura contractual bien diseñada tiene:
- Contratos que interactúan entre sí con coherencia, no documentos aislados que se contradicen cuando hay un conflicto.
- Mecanismos de ejecución reales: cláusulas penales con montos específicos, retenciones con porcentajes definidos y procedimientos de terminación anticipada con consecuencias claras.
- Distribución de riesgos explícita: cada riesgo del proyecto, retrasos, vicios, insolvencia de una contraparte y cambios normativos, están asignados a una parte específica con consecuencias contractuales concretas.
- Cláusulas de resolución de disputas que establezcan cómo y dónde se resuelven los conflictos antes de que el conflicto exista.
Un proyecto sin esa arquitectura no está desprotegido de manera uniforme, lo que es peor, pues está desprotegido de forma impredecible al no saber qué contrato falla, cuándo falla ni cuánto cuesta ese fallo hasta que ya ocurrió.
El contexto específico de Baja California
El mercado inmobiliario de Baja California tiene características que hacen que la arquitectura contractual sea más relevante que en otros mercados del país.
La combinación de proyectos con compradores o inversionistas de origen californiano y proyectos financiados con mecanismos mexicanos genera contratos que deben funcionar en dos sistemas jurídicos distintos. Un error en la cláusula de jurisdicción puede transformar un conflicto local en un litigio internacional innecesario.
El dinamismo del mercado de renta corta y desarrollo turístico en el corredor Ensenada-Valle de Guadalupe introduce relaciones contractuales de mayor complejidad, como lo son operadoras de renta, copropietarios y recientemente esquemas de fractional ownership, que la mayoría de los contratos estándar de la industria no contemplan.
Igualmente, el crecimiento de proyectos de nearshoring e infraestructura industrial en el norte de Baja California involucra desarrollos de uso mixto y proyectos llave en mano con constructoras y compradores corporativos que tienen estándares contractuales significativamente más exigentes que los del mercado residencial tradicional.
El mapa de arquitectura contractual para constructoras y desarrolladoras que acompaña este artículo es una herramienta de diagnóstico que permite al director general, al director de operaciones o al socio responsable identificar los vacíos en la estructura contractual de un proyecto activo o en planificación. No requiere conocimiento legal para recorrerlo, pero requiere honestidad para responderlo.
Si al recorrerlo identifica más de una sección con respuestas negativas o inciertas, tiene información suficiente para decidir si la arquitectura contractual de su proyecto necesita revisión antes de que el proyecto avance a su siguiente etapa.
Treu Legal & Business asesora a constructoras, desarrolladoras e inversionistas inmobiliarios en el diseño de su arquitectura contractual, la revisión de contratos activos y la estructuración de proyectos con participación de socios o inversionistas.
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