En el desarrollo inmobiliario residencial en Baja California o incluso en todo México, el contrato de promesa de compraventa en la etapa de preventa es el documento que hace posible el proyecto. Sin ella, el desarrollador no podría financiar la construcción con el flujo de los compradores y, comúnmente, sin ese flujo la mayoría de los proyectos no se capitalizarían.
Al mismo tiempo, es el instrumento que con mayor frecuencia termina en disputas. No tanto porque los desarrolladores operen de mala fe, sino porque la promesa de compraventa estándar en el mercado mexicano fue diseñada para cerrar ventas, pero no para gestionar los riesgos de un proyecto en ejecución.
La promesa de compraventa no es lo mismo que la compraventa
La promesa bilateral de compraventa obliga a ambas partes a celebrar el contrato definitivo en el futuro, cuando se cumplan las condiciones pactadas. Lo que define si esa promesa protege al desarrollador o lo expone es la precisión con la que se redactaron esas condiciones dentro del contrato.
El error más frecuente es tratar la promesa como un contrato de adhesión genérico que se firma para formalizar el compromiso de compra, sin atender a sus implicaciones jurídicas concretas. En la práctica, una promesa mal redactada puede obligar al desarrollador a entregar un inmueble que aún no existe o bajo condiciones que no puede cumplir, todo ello con consecuencias económicas que no anticipó.
Los puntos críticos que determinan si la promesa protege al desarrollador
El primer punto son las condiciones suspensivas. Una condición suspensiva es un evento futuro e incierto del cual depende que la obligación de celebrar el contrato definitivo nazca. En preventa, las condiciones suspensivas típicas son la obtención de licencias de construcción o autorizaciones gubernamentales para venta, el alcance de un porcentaje de avance de obra o el cumplimiento de condiciones de financiamiento. Si esas condiciones no están claramente redactadas (incluyendo qué ocurre si no se cumplen, en qué plazo y con qué consecuencias), cualquier retraso en la construcción puede convertirse en un incumplimiento del desarrollador frente al comprador.
El segundo es la transmisión del riesgo sobre el inmueble. Entre la firma de la promesa y la entrega del inmueble pueden ocurrir muchas cosas: un siniestro, una modificación del proyecto o un evento de fuerza mayor. El contrato debe establecer con precisión en qué momento se transmite el riesgo del inmueble al comprador, qué cobertura de seguro existe durante la fase de construcción y quién responde ante el comprador en caso de que el inmueble no pueda entregarse en las condiciones pactadas.
El tercero es el régimen de penalizaciones. Un contrato de preventa que solo establece penalizaciones para el comprador que no paga, pero no para el desarrollador que no entrega, no es un contrato equilibrado, pero en los hechos, eso tampoco protege al desarrollador, pues un comprador bien asesorado que enfrenta un retraso en la entrega sin penalización contractual a su favor tiene exactamente la misma base y oportunidad para demandar ese incumplimiento que si se hubiera pactado penalización. La diferencia es que la penalización contractual liquida el daño anticipadamente y reduce la incertidumbre del litigio.
El cuarto es la regulación de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO) para proyectos de vivienda. Cuando el proyecto califica como vivienda nueva y el contrato tiene las características de un contrato de adhesión bajo la Ley Federal de Protección al Consumidor, existe un régimen específico de requisitos de fondo y forma que incluye, entre otros, el cabal cumplimiento de la NOM-247-SE-2021 sobre información comercial en contratos de adhesión inmobiliarios. El incumplimiento de esos requisitos genera nulidad de cláusulas y responsabilidad ante la PROFECO, independientemente de la voluntad de las partes al firmar.
El proyecto se financia con la preventa y se construye con los contratos
La función de la promesa de compraventa en la etapa de preventa va más allá de solo documentar el compromiso de compra, pues distribuye los riesgos del proyecto entre el desarrollador y los compradores de manera que, cuando algo salga diferente de lo planeado (y en todo proyecto de construcción, algo siempre sale diferente) haya reglas claras sobre quién responde, cuánto y bajo qué condiciones.
Un proyecto inmobiliario bien capitalizado pero con contratos de preventa mal diseñados tiene los recursos para construir, pero también las bases para litigar. En cambio, un proyecto inmobiliario bien capitalizado y con contratos bien diseñados tiene los recursos para construir y los mecanismos para resolver los problemas sin destruir la relación con los compradores ni el margen calculado del proyecto.
La diferencia de costo entre un contrato de preventa bien diseñado y uno genérico entra en la escala de lo marginal en relación con el presupuesto de cualquier proyecto relevante. La diferencia de fondo en cuanto a exposición al riesgo no lo es.
