Un desarrollador en Baja California recibe una llamada: un fondo con oficina en el sur de California quiere revisar su portafolio antes de comprometer capital en el siguiente proyecto. La llamada avanza bien hasta la pregunta: ¿cómo se distribuye el riesgo entre los socios si la obra se atrasa?. La respuesta honesta del desarrollador local: “lo resolvemos entre nosotros cuando pasa”. Más que una respuesta, es el motivo por el que la llamada no continúa.

El escenario suele verse como un problema exclusivo de quien ya está buscando capital institucional, pero no lo es. Gran parte de los desarrolladores de Ensenada, de Rosarito y de Tijuana que hoy operan bien, con recursos propios o con un círculo muy cercano de coinversionistas, dan por hecho que la arquitectura contractual “para cuando llegue ese momento” es algo que se resuelve después, cuando el capital externo lo exija. Esa postura tiene un costo que rara vez se mide, esto es, cada proyecto que se ejecuta sin esa arquitectura es un proyecto donde las reglas se están improvisando y donde renegociarlas después, con el terreno ya comprometido y con el socio ya ingresado, sale mucho más caro que pactarlas antes.

Lo que una sociedad mercantil no le deja pactar

En una Sociedad Anónima (S.A.) tradicional e incluso en una Sociedad Anónima Promotora de Inversión (S.A.P.I.) sin series accionarias bien diseñadas, el capital y el control tienden a moverse juntos, es decir, quien aporta más, generalmente decide más y quien decide más, generalmente cobra en la misma proporción en que aportó. Es una lógica razonable para muchas empresas, pero es una lógica que no sirve para un proyecto inmobiliario donde el dueño de la tierra aporta un activo ilíquido, el desarrollador aporta ejecución y riesgo operativo, mientras que un tercer inversionista aporta capital de trabajo: tres aportaciones de naturaleza completamente distinta que, en una sociedad tradicional, terminan forzadas a convertirse en el mismo tipo de participación.

El Fideicomiso como instrumento flexible

El Fideicomiso de Desarrollo Inmobiliario, regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, no tiene esa limitación. El contrato de fideicomiso no se cierra en repartir acciones, reparte derechos fideicomisarios y esos derechos se pueden diseñar con la precisión que el proyecto realmente necesita.

El propietario del terreno puede tener preferencia absoluta de cobro sobre los primeros flujos del proyecto sin tener un solo voto sobre cómo se construye; mientras que el desarrollador puede conservar el control operativo del Comité Técnico sin ser, necesariamente, quien más capital puso sobre la mesa. En una sociedad mercantil tradicional, separar el control de la proporción de capital exige series accionarias sofisticadas y, casi siempre, un riesgo latente de impugnación sobre su validez. En el fideicomiso, esa separación es la arquitectura por defecto.

La cascada de pagos también se pacta por orden de riesgo, no por porcentaje fijo, donde el contrato puede establecer con exactitud quién cobra primero, quién cobra después de que se recupere el capital invertido y quién cobra solo si el proyecto supera cierto umbral de rentabilidad. Esa jerarquía de pagos, en la práctica societaria mexicana, es mucho más difícil de estructurar sin recurrir a instrumentos de deuda sofisticados o series preferentes, con sus propios costos de implementación.

Y si el desarrollador incumple el calendario de obra, el contrato puede prever la reversión del terreno a favor del propietario original de forma directa, sin pasar por un juicio de disolución societaria ni por la liquidación de una empresa. Para el dueño de la tierra, esa cláusula es la diferencia entre recuperar su activo en meses o perseguirlo en tribunales durante años.

Quién es quién en el contrato

El diseño del fideicomiso distingue tres posiciones. El fideicomitente es quien aporta el bien o el derecho, típicamente el propietario del terreno y el desarrollador, cada uno con lo suyo. El fiduciario es la institución bancaria que recibe la titularidad del patrimonio y ejecuta formal y estrictamente las instrucciones del contrato, sin discreción propia sobre el fondo del negocio. Y el fideicomisario es quien tiene derecho a recibir los beneficios del patrimonio fideicomitido conforme las reglas pactadas, posición que no está necesariamente ligada a un porcentaje fijo de participación, a diferencia de un accionista, sino al orden y a las condiciones que el contrato establezca para cada uno.

Sobre esa base, el Comité Técnico (el órgano de gobierno del fideicomiso) se diseña a la medida del proyecto, porque puede otorgar derechos de veto a quien aporta capital sobre decisiones específicas (modificación del presupuesto, cambio de contratista o endeudamiento adicional) sin cederle el control operativo del día a día, y puede prever causales objetivas para sustituir al desarrollador si incurre en negligencia grave o en retrasos injustificados más allá de lo pactado.

El sesgo regional de “así estamos bien”

La objeción más común sobre la adopción de este vehículo no es técnica, sino de percepción: “el proyecto ya viene caminando, entre nosotros nos entendemos y no necesitamos algo tan sofisticado”. Es un razonamiento válido, hasta que deja de serlo.

Precisamente deja de serlo normalmente en el peor momento posible, cuando surge un desacuerdo real sobre una llamada de capital, un cambio de contratista o el ritmo de comercialización y no hay ningún documento que diga cómo se resuelve.

La pregunta que aporta más claridad a un desarrollador es si quiere seguir dependiendo de que la buena relación entre los socios de hoy se mantenga intacta durante los tres a siete años que dura en promedio un desarrollo de esta escala en Baja California. Estructurar estas reglas cuando todos están de acuerdo es una negociación entre aliados, pero definirlas cuando ya hay un desacuerdo sobre la mesa es casi siempre una negociación entre adversarios y todo lo que se pacta en esas condiciones cuesta más, en tiempo y en concesiones, que lo que se hubiera pactado antes.

Aplicación al contexto local

La reconversión de predios comerciales obsoletos y de polígonos con vocación mixta en las manchas urbanas centrales de las principales ciudades de Baja California, impulsada por la escasez de reserva territorial con factibilidad de servicios, está generando exactamente el tipo de proyectos donde estas tres aportaciones distintas (tierra, ejecución y capital) coexisten con más frecuencia que en el pasado. También, es el tipo de proyecto donde estructurar bajo un fideicomiso desde el inicio y no como una adaptación posterior para satisfacer a un inversionista externo, rinde el mayor beneficio, porque las reglas quedan fijadas antes de que exista un desacuerdo real sobre el cual negociarlas.

El punto que suele pasarse por alto

El fideicomiso no es únicamente el vehículo que un desarrollador adopta cuando finalmente decide buscar capital institucional, antes que eso, es la única arquitectura contractual disponible en el mercado mexicano que permite pactar desde el origen, entre socios que hoy se llevan bien y confían plenamente unos en otros, exactamente lo que pasará el día en que dejen de estar de acuerdo.

Para el desarrollador que hoy opera cómodo sin necesitar un fondo externo, esa es la razón real para considerarlo: no el capital que podría llegar, sino el control que ya tiene y que puede perder si nunca lo deja por escrito en el instrumento adecuado.