Hay una asimetría que se repite con frecuencia en las relaciones comerciales entre empresas de Baja California y sus clientes o socios en California: el contrato lo redacta la parte estadounidense, bajo ley californiana, en inglés y la empresa mexicana lo firma, ya sea con modificaciones menores o incluso sin modificaciones.

Esa firma se da no porque la empresa mexicana sea descuidada, sino porque en ese momento, el cliente importa más que el contrato, el tiempo apremia y la percepción es que si la relación es buena, el documento es un mero formalismo. Esa percepción es bastante comprensible; sin embargo, también es uno de los caminos que dirigen hacia un conflicto costoso.

Por qué un contrato californiano no protege a la empresa mexicana

Los contratos redactados bajo derecho californiano, que pertenece a la familia del common law anglosajón, tienen diferencias estructurales con los contratos bajo derecho mexicano, perteneciente a la familia del derecho continental, que van mucho más allá del idioma. Las diferencias más relevantes para una empresa proveedora o socia en Baja California son:

1. Las cláusulas de indemnización bajo el marco del common law californiano pueden ser extraordinariamente amplias. Una cláusula de indemnización estándar en un contrato de manufactura, de consignación o de servicios redactado en California puede obligar a la empresa mexicana a cubrir cualquier pérdida, costo, daño o gasto que el cliente sufra como consecuencia de la relación contractual, incluyendo honorarios de abogados estadounidenses, bajo un estándar que en derecho mexicano simplemente no existe. Firmar esa cláusula sin entender su alcance es asumir una responsabilidad que ninguna empresa mexicana consideró en su cotización  de servicio.
2. La jurisdicción y ley aplicable pactada en el contrato determina dónde y bajo qué reglas se resuelve cualquier disputa. Un contrato que establece California como jurisdicción exclusiva y ley californiana como aplicable para cualquier aspecto del contrato significa que, en caso de conflicto, la empresa mexicana litiga en California, bajo reglas de common law, con abogados californianos y en inglés. Para una PYME de Baja California, eso además de constituir una desventaja procesal, significa un costo que frecuentemente hace inviable defenderse siquiera, independientemente de si tiene razón.
3. Los mecanismos de resolución de disputas en contratos californianos frecuentemente incluyen cláusulas de arbitraje bajo reglas de la American Arbitration Association (AAA) con sede en California. Ciertamente el arbitraje puede ser más eficiente que el litigio, pero implica costos de administración y honorarios de árbitros que en disputas de menor cuantía pueden ser desproporcionados para las empresas mexicanas. Si el contrato no contempla ningún mecanismo equilibrado de resolución de controversias, la empresa que puede sostener un litigio prolongado, generalmente la parte estadounidense más grande, tiene una ventaja estructural que no tiene nada que ver con el fondo del asunto desde mucho antes de que surja la disputa.

Por qué un contrato mexicano tampoco siempre protege bien

Como reflejo encontramos que el problema no es solo de contratos californianos mal entendidos. Los contratos redactados bajo el marco legal del derecho mexicano que se usan en relaciones comerciales con contrapartes estadounidenses frecuentemente tienen el problema opuesto: fueron diseñados para negociaciones locales y no contemplan los elementos que una transacción binacional requiere.

Una cláusula de confidencialidad redactada para el mercado mexicano puede no ser ejecutable en California bajo los estándares de la Uniform Trade Secrets Act. Un acuerdo de no competencia que cumple con los límites razonables según el criterio legal mexicano puede ser imposible de ejecutar en California, donde los acuerdos de no competencia tienen restricciones adicionales. Una cláusula de propiedad intelectual sobre el trabajo desarrollado bajo un contrato de servicios puede generar ambigüedad sobre si la ley mexicana o la californiana define quién es el propietario de ese trabajo.

El contrato binacional correcto

Un contrato bien diseñado para una relación comercial entre una empresa de Baja California y un cliente o socio californiano no se trata simplemente de elaborar un contrato en español traducido al inglés y, consecuentemente, tampoco se trata de tomar un machote de contrato californiano y adaptarlo con el nombre de la empresa mexicana. El contrato binacional es un instrumento que identifica con precisión qué ley aplica y a qué aspectos, establece un mecanismo de resolución de disputas que sea equilibrado para ambas partes, define las obligaciones de cada parte en términos que sean ejecutables en ambas jurisdicciones y asigna los riesgos de manera que la empresa mexicana entienda exactamente qué está asumiendo.

Ese tipo de contrato sí existe, el punto es que el mercado simplemente no lo produce de forma automática porque requiere que alguien en la transacción entienda ambos lados. Ese alguien casi nunca es la parte que redacta el contrato por costumbre.